“情势变更”：建筑工程施工企业可以期待几多

    最高人民法院不久前公布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(下称“《解释二》”)，因其第26条规定了“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”等内容，而被许多专家和媒体称之为“情势变更”原则正式获得中国司法体制的认可。但它对建筑施工企业而言，这条司法解释意味着什么？应该怎样理解？如何在实践中有效运用？客观上还存在那些问题？记者最近采访了一些律师界、企业界、司法界、理论界等方面的专家。
    

“第26条”为何备受关注

    所谓“情势变更”，指的是合同依法成立后，在履行过程中发生了不可预见，且不可归责于双方当事人的事情，动摇了合同订立的基础。在此情况下，应允许合同双方变更或者解除合同。这项原则是合同法的一个重要原则，绝大多数国家的立法均有规定。《解释二》出台后之所以各界对“第26条”普遍关注，主要是因为我国立法对此则经历了一个较为曲折的过程。
    据记者了解，早在《合同法》出台前的1993年，最高人民法院印发的关于《全国经济审判工作座谈会纪要》就提出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”之后，从1995年学者提出的《合同法草案建议稿》，到全国人大法制工作委员会向九届全国人大常委会提交的《合同法(草案)》四个审议稿，都在“合同的履行”一章中写入了情事变更原则，但正式施行的《合同法》最终却没有确立该原则。《合同法》出台后的2002年，最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条也明确提出，“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”
    此次最高人民法院以司法解释的方式，明确将“情势变更”原则纳入，使《合同法》原则与国际合同规范更加接近。该解释的主要起草者，最高人民法院应用法学所副所长曹守晔在接受媒体采访时说，《解释二》的出台，是最高人民法院在充分认识法院工作遇到的挑战和考验的基础上，“更加充分有效地发挥司法职能作用，应对金融危机的重大举措。”
    

对施工企业的影响究竟有多少

    据有关机构的不完全统计，从2007年7月到2008年7月，北京、上海和广东地区每吨钢筋的价格分别上涨58%、58%、47%左右。而施工承包合同绝大部分是单价不可调的闭口合同，有的甚至很明确地规定不因原材料价格的任何上涨情况而调整。因此一个项目材料价差的损失风险少则几百万元，多则数千万元，对一个企业来说，这个损失可能达几亿甚至数十亿元。
    虽然经过各方面的努力，有部分项目发包人与承包人在材料价差补偿方面取得进展，达成了补偿协议，但同时还有不少项目材料价差协商谈判有很大难度，甚至也有很多业主明确表示不予补偿。对业主不予配合协商补偿的项目，建筑企业非常被动，虽然提起诉讼有一定的法律依据，也有一些成功案例，但总的来看，由于有关法律依据过于原则，多数建筑企业仍不敢贸然起诉。
    《解释二》第26条对施工企业确实是个利好。因为它对施工企业今后将长期面临的材料价格波动引发的纠纷处理，将起到更加积极的作用。
    那么第26条对施工企业的影响究竟有多少？
    上海锦惠建筑工程公司副总经理洪世暑告诉记者，首先，《解释二》对司法适用“情势变更”原则有了一个相对明确的法律规范。其次，施工企业过去对材价补差的谈判，即使成功，其中也有着太多的“有求于人”的主观色彩。今后依照《解释二》处理，则更加看重客观的“情势”而非“人情”。第三，虽然企业在解决材料价差补偿的谈判和司法处理中，仍然还有各种各样的困难，但有一点可以肯定：从企业的角度看；《解释二》至少为我们解决材料价差补偿问题增加了砝码。
   

 如何运用第26条解决争议？

    虽然《解释二》第26条事实上确立了面对材料价格“情势”发生变更后，企业可以要求变更合同价款甚至撤销合同，福建晋江法院张安腾认为，由于情势变更原则是基于维护社会实质正义的衡平立场，允许法律凌驾于合同当事人的自主意识之上，出于防止合同当事人因缔约时所无法预料且无法控制的社会变故，而获取不当利益或遭受意外损失的明显违反一般公正观念的情况发生，主动介入和干预合同关系。因此，司法对情势变更原则的适用条件有着严格的限定。
    首先，适用情势变更原则的前提是必须有情势变更的客观事实。这种客观事实是指合同订立时作为该合同赖以成立的基础的客观情况发生了异常变动。该变动既可以是交易或经济情况的变化，也可以是非经济事实的变化，如发生了不可抗力或意外事件，国家经济政策进行重大调整，货币严重贬值、价格大幅度上涨等。在实践中判断情势是否发生变更，应以法律行为基础是否丧失、当事人目的能否实现、是否造成对价关系障碍等因素为具体标准。
    其次，情势变更必须发生在合同成立后履行终止前。这项原则确立的目的在于对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。如果情势变更的事实在订约以前发生，则合同是在已发生变化了的客观情况的基础上订立的，无适用情势变更原则的必要。如果在合同履行完毕以后发生情势变更，则因合同关系已不存在，对双方的利益不产生任何影响，也就没有必要适用情势变更原则。
    再次，情势变更是订约时当事人不可预见的。如果订约时当事人预见将来要发生某种情势变更，而当事人仍以现在的客观情况为基础订约的，表明该当事人愿意承担风险，而无理由主张情势变更。
    第四，情势变更事实的出现不可归责于双方当事人。如果情势变更可归责于当事人，则当事人自应负担其风险或承担违约责任，不发生适用情势变更原则问题。
    第五，因情势变更使原合同的履行显失公平。在理解显失公平时应当注意三点：其一，显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其它原因造成的。其二，合同履行显失公平是指双方当事人利益严重失衡，表现为履行过于艰难或必须付出高昂的代价。如果情势变更对双方当事人之间的利益关系影响轻微，则不应主张适用。其三，决定公平与否的时间应以债务人履行债务的时间为准，而不能以其它任何时间为标准。
    也有学者认为，情势变更只是合同变更或解除的酌定条件，亦即发生情势变更后是否变更或解除合同，应由法官依据诚实信用原则自由裁量。